Bartosz Kwiatkowski Blog,Polska

Ustawa o (braku) jawności życia publicznego, czyli o nadchodzącej kontroli obywateli i nieprzejrzystości lobbingu

Zagraniczny koncern, prowadzący na terenie Polski sieć hipermarketów, po serii spotkań z przedstawicielami Ministrów Rozwoju, Finansów oraz Pracy, opracował projekt nowej ustawy o swobodzie działalności handlowej. W projekcie tym zawarte zostały m.in. zapisy drastycznie zmniejszające obciążenia podatkowe zagranicznych sieci handlowych oraz propozycje ograniczenia praw pracowniczych dla pracowników hipermarketów. Projekt trafił pod obrady Sejmu jako projekt poselski, w trakcie których swój sprzeciw wobec zawartych w nim propozycji wyraziły m.in. stowarzyszenia przedsiębiorców, związki zawodowe oraz organizacje pozarządowe. W związku z tym, że szef największego związku zawodowego w Polsce, zgłaszając swoje zainteresowanie pracami nad projektem ustawy, zapomniał wymienić wśród źródeł finansowania związku darowizny od jednej z fundacji w kwocie 5000 zł, którą otrzymał 3 tygodnie wcześniej, został zatrzymany i tymczasowy aresztowany. Ten sam los spotkał jednego z działaczy ruchu „Pracownik też człowiek”, który w swoim zgłoszeniu przeoczył, że 1,5 roku wcześniej otrzymał kilkadziesiąt złotych wynagrodzenia od jednego z czasopism za artykuł na temat łamania praw człowieka pracowników w Bangladeszu. Grozi im 8 lat pozbawienia wolności. Stanowiska wielu osób i organizacji zostały przez Sejm zignorowane z uwagi na niedołączenie do uwag wykazu źródeł dochodów. Ustawa weszła w życie w dniu ogłoszenia po 10 dniach od pojawienia się w Sejmie. Nie ujawniono kto był jej autorem, kto, kiedy i w jakim celu spotykał się z przedstawicielami ministrów, ani samego faktu odbycia spotkań. Czy taka sytuacja jest możliwa w Polsce?

Odpowiedź na zadane we wstępie pytanie brzmi dzisiaj nie. Niestety, wiele wskazuje na to, że za kilka tygodni lub miesięcy – wraz z wejściem w życie ustawy o jawności życia publicznego, w sprawie której dzisiaj kończy się proces konsultacji publicznych – będzie ją trzeba zmienić.

[z pełną treścią uwag Fundacji Frank Bold do projektu ustawy, oraz załącznikami do nich, można zapoznać się na końcu wpisu]

Gorsze jest wrogiem złego

25 października 2017 r. zaprezentowano na stronach Rządowego Procesu Legislacyjnego projekt ustawy o jawności życia publicznego, w którym proponuje się m.in. regulację zasad i trybu prowadzenia lobbingu w pracach nad projektami aktów normatywnych i dokumentów rządowych, zasad wykonywania i kontroli lobbingu zawodowego, a także środków unikania konfliktu interesów przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Przedstawione w projekcie propozycje zmian regulacji lobbingu, jak i treść ich uzasadnienia, nie dają niestety odpowiedzi w jakim celu zmiany te w ogóle są wprowadzane. Projekt ustawy o jawności życia publicznego nie rozwiązuje istniejących problemów z transparentnością działalności lobbingowej, tworząc jednocześnie nowe, co może doprowadzić do jeszcze mniejszej przejrzystości procesu legislacyjnego i wzrostu wpływu niekontrolowanego lobbingu na jego kształt.

Jak wskazują autorzy uzasadnienia projektu ustawy „analiza obecnego stanu prawnego dotyczącego procesu legislacyjnego wskazała na szereg wątpliwości i brak przejrzystości w regulacjach dotyczących lobbingu przy tworzeniu aktów normatywnych i dokumentów rządowych”. Z tezą tą nie sposób się nie zgodzić. Jednocześnie jednak nie można przyznać autorom projektu racji, gdy twierdzą że „przedmiotowy projekt reguluje [lepiej – przyp. BK] te kwestie”. Z lektury uzasadnienia wynika, że wspomniana analiza była analizą powierzchowną i w wielu obszarach nie uwzględniała dorobku polskiej nauki, opracowań organizacji pozarządowych, rekomendacji organizacji międzynarodowych, ani stanu dyskusji dotyczącej regulacji lobbingu, która od kilku lat trwa na poziomie Unii Europejskiej.

Co więcej autorzy projektu nie przeanalizowali nawet dogłębnie skali zjawiska lobbingu zawodowego w Polsce, co widać najlepiej na przykładzie propozycji potencjalnego zwiększenia opłaty za rejestrację lobbysty zawodowego ze 100 zł do 1000 zł. Zdaniem projektodawców potrzeba podwyższenia opłaty wynika m.in. „z konieczności zagwarantowania parlamentowi możliwości skutecznej i efektywnej pracy. Wobec powyższego lobbystą zawodowym powinni być jedynie ci przedsiębiorcy, którzy rzeczywiście zajmują się zawodowo wpływaniem na prace legislacyjne w procesie stanowienia prawa. Zbyt duża łatwość wpisania się na listę lobbystów zawodowych może grozić paraliżem prac legislacyjnych”. Tymczasem, od 2006 r. – kiedy to wprowadzono obowiązek rejestracji dla zawodowych lobbystów – w rejestrze podmiotów prowadzących zawodową działalność lobbingową zarejestrowało się 414 podmiotów, z czego tylko ok. 20-30 rocznie zgłasza się do Parlamentu. Z grupy tej, poza nielicznymi wyjątkami, zdecydowana większość zawodowych lobbystów nie robi nic – nie bierze udziału w posiedzeniach komisji, nie zabiera głosu, nie przedstawia stanowisk czy nie przesyła opinii. Z analizy danych publikowanych przez Sejm i Senat wynika, że w latach 2012 – 2016:

  • tylko niespełna 8% zawodowych lobbystów miało swoich przedstawicieli w Sejmie i Senacie w roku 2016; w poprzednich latach odsetek ten byłe jeszcze niższy;
  • liczba aktywnych lobbystów w Parlamencie (takich, którzy biorą udział w posiedzeniach komisji, przedkładają dokumenty itd.) nie przekracza 10 osób rocznie;
  • lobbyści zawodowi zazwyczaj przysłuchują się tylko posiedzeniom komisji, z rzadka zabierając w ich trakcie głos;
  • lobbyści zawodowi niemal nie korzystają (a od 2015 r. w ogóle nie korzystają) z możliwości przekazania do Sejmu i Senatu przygotowanych przez siebie dokumentów, które miałyby wpłynąć na ostateczny kształt prac legislacyjnych.

W nowej ustawie, z uwagi na treść definicji lobbysty zawodowego, liczby te nie ulegną zmianie. W jaki zatem sposób zdaniem autorów projektu 10 osób, która przejawia minimalną aktywność, ma doprowadzić do paraliżu prac legislacyjnych? Tego z uzasadnienia się nie dowiemy.

Największe wady projektu

Wracając do historii ze wstępu, należy wskazać, że największymi problemami projektu ustawy o jawności życia publicznego są:

Nieprecyzyjna definicja lobbingu

Zgodnie z projektem ustawy o jawności życia publicznego za lobbing uznawane jest „każde działanie podmiotów niebędących organami władzy publicznej lub upoważnionymi przez te organy przedstawicielami, prowadzone metodami prawnie dozwolonymi nieuregulowanymi w ramach ustawowych procedur postępowania przed organami władzy publicznej, zmierzające do wywarcia wpływu na podjęcie przez organ władzy publicznej rozstrzygnięć w określonym kierunku”.

Konstrukcja tej definicji jest niezwykle nieprecyzyjna i może obejmować swoim zakresem choćby takie działania jak branie udziału w demonstracji lub innym zgromadzeniu, którego celem będzie wyrażenie sprzeciwu wobec planowanych zmian legislacyjnych, napisanie, poparcie bądź opublikowanie listu otwartego dotyczącego procesu legislacyjnego czy w końcu choćby udzielenie wywiadu mediom na temat projektu aktu normatywnego. Oczywistym jest, że takie zachowania nie mogą być uznane za lobbing i poddane wymogom, o których mowa choćby w art. 29 projektu ustawy. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do naruszenia prawa do wolności wypowiedzi, a także prawa petycji. Z tego względu definicja ta wymaga znacznego doprecyzowania.

Zbyt wąska definicja lobbingu zawodowego

Analizując definicję lobbingu i lobbysty zawodowego można pozornie odnieść wrażenie, że projekt ustawy poszerza – względem obowiązującej dzisiaj ustawy lobbingowej – katalog podmiotów wykonujących zawodową działalność lobbingową o tzw. lobbystów wewnętrznych (in-house lobbyists), a zatem o osoby świadczące usługi lobbingowe dla podmiotów, w których są zatrudnione. Jednakże jeżeli zestawić treść tych definicji z art. 2 projektu ustawy z jego art. 32 należy dojść do wniosku, że zdecydowana większość takich lobbystów pozostanie poza zakresem regulacji i będzie ewentualnie traktowana jedynie jako podmioty zaangażowane, co wynika bezpośrednio z wymogów jakie stawia się umowie jaka ma łączyć klienta z lobbystą. Art. 32 projektu ustawy wyłącza bowiem z zakresu swojego zastosowania wszystkie osoby, które łączy z klientem inna umowa niż umowa cywilnoprawna, czyli nie obejmuje np. lobbystów zatrudnionych na cząstkowe etaty; wątpliwości mogą pojawiać się również w sytuacji świadczenia usług lobbingowych przez kancelarie prawne w ramach umów obsługi prawnej. Dlatego też rozwiązanie to należy ocenić negatywnie.

Ograniczenie kontroli nad działalnością lobbingową wyłącznie do sytuacji, w której trwają już prace legislacyjne

Czytając definicję lobbingu łącznie z art. 29 ust. 1 projektu ustawy należy dojść do wniosku, że projektodawca chce poddać kontroli wyłącznie lobbing prowadzony wobec trwającego już procesu legislacyjnego (lub procesów tworzenia innych wymienionych w tym przepisie aktów czy dokumentów). Oznacza to, że poza wszelką kontrolą pozostają działania lobbystów, którzy sami wychodzą z inicjatywą i proponują odpowiednim organom rozwiązania prawne, w sytuacji gdy organy te nie prowadzą w danym kierunku jeszcze żadnych prac. Takie wyłącznie nie znajduje żadnego uzasadnienia i prowadzi do znaczącego zmniejszenia przejrzystości działalności lobbystów, jak i całego procesu legislacyjnego.

Brak zachowania proporcjonalności przy obowiązkach i sankcjach dla podmiotów, biorących udział w procesie legislacyjnym

Szczególnej analizy – w kontekście choćby konstytucyjnej zasady proporcjonalności oraz prawa do petycji, wolności wypowiedzi i prywatności – wymaga treść art. 29 ust. 6 pkt 2 projektu, zgodnie z którym „osoba fizyczna działającą w imieniu własnym i nie jest [niebędąca – przyp. BK] lobbystą zawodowym lub pełnomocnikiem lobbysty zawodowego załącza zestawienie źródeł dochodów z określeniem podmiotów finansujących za okres dwóch lat poprzedzających zgłoszenie”. Przepis ten jest tym bardziej nieproporcjonalny, gdy wziąć pod uwagę, że podobnych obowiązków nie mają ani lobbyści zawodowi, którzy zobligowani są jedynie do załączenia oświadczenia wskazującego oznaczenie podmiotów, których interes reprezentują oraz zaświadczenie o wpisie do rejestru lobbystów zawodowych, ani nawet urzędnicy pracujący nad projektem danego aktu prawnego czy innego dokumentu (jeżeli nawet osoba taka jest zobowiązana do składania oświadczenia majątkowego, to zgodnie z art. 47 ust. 3 pkt 16 projektu ustawy, musi ona podać źródła swojego dochodu wyłącznie w roku poprzedzającym złożenie oświadczenia).

Abstrahując od potrzeby zmiany w treści art. 29 ust. 8 projektu zwrotu „fałszywych zeznań” na „fałszywych oświadczeń”, należy postawić pytanie czy wprowadzana tym przepisem niezwykle surowa (górne zagrożenia karą za czyn zabroniony z art. 233 § 1 k.k. to 8 lat pozbawienia wolności) sankcja karna jest w opisywanym przypadku niezbędna. O wiele właściwszym rozwiązaniem byłoby zastosowanie rygoru niewzięcia pod uwagę opinii podmiotu zaangażowanego podającego nieprawdziwe informacje. W ostateczności proponowana odpowiedzialność karna może być zastąpiona znacznie łagodniejszą odpowiedzialnością administracyjną. Należy bowiem pamiętać, że prawo karne pełni w systemie prawa funkcję subsydiarną i powinno być wykorzystywane jako środek ultima ratio dopiero w sytuacji, gdy inne narzędzia prawne zawodzą.

Niezależnie od powyższego – co pozostaje aktualne również w stosunku do art. 29 ust. 10 projektu ustawy – należy wskazać, że przed zastosowaniem jakichkolwiek konsekwencji i sankcji wobec lobbystów, tak zawodowych, jak i podmiotów zaangażowanych, odpowiedni organ powinien wezwać dany podmiot do uzupełnienia określonych braków czy też poprawienia zgłoszenia, a dopiero po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu podejmować dalej idące kroki.

Wyłączenie spod zastosowania ustawy Prezydenta RP, a także innych organów władzy publicznej wpływających lub potencjalnie mogących wpływać na przebieg procesu legislacyjnego

Z projektu ustawy wynika, że projektodawca nie uznaje za organ władzy publicznej, którego kontakty z lobbystami powinny być poddane kontroli, jednego z najważniejszych uczestników procesu legislacyjnego jakim jest Prezydent RP.

Prezydent RP jest organem, który bierze udział w każdym procesie legislacyjnym i może występować w jego ramach w różnych rolach. Od momentu wejścia w życie ustawy o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa w 2006 r. do połowy lipca 2016 r. Prezydent RP:

  1. podpisał 2144 ustaw;
  2. zawetował 26 ustaw;
  3. skierował 38 ustaw do Trybunału Konstytucyjnego;
  4. wystąpił 75 razy z inicjatywą ustawodawczą.

Pominięcie roli Prezydenta RP, a także ewentualnego wpływu wywieranego za jego pośrednictwem przez lobbystów, w ustawie o jawności życia publicznego nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Podkreślić należy, że poza Prezydentem RP pominięto także inne organy, które odgrywają – jak choćby Trybunał Konstytucyjny – lub potencjalnie mogą odgrywać, z uwagi na posiadane prawo inicjatywy ustawodawczej, jak choćby Narodowy Bank Polski, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, czy też prawo opiniowania projektów aktów normatywnych, jak ma to miejsce w wypadku choćby wielu organów centralnych, które do tej pory były objęte zakresem ustawy lobbingowej, ważną rolę w procesie legislacyjnym. Przeoczenie to powinno zostać wyeliminowane.

Inne wady projektu

  1. nieuwzględnienie w treści projektu rekomendacji GRECO i całkowite pominięcie problemu lobbowania parlamentarzystów;
  2. brak równości w traktowaniu lobbystów zawodowych i podmiotów zaangażowanych;
  3. brak równości w traktowaniu różnych kategorii podmiotów zaangażowanych, w szczególności organizacji pozarządowych i podmiotów biznesowych;
  4. brak zachowania proporcjonalności przy obowiązkach i sankcjach dla osób fizycznych, występujących jako podmioty zaangażowane;
  5. brak obowiązku przygotowywania – w przeciwieństwie do osób fizycznych, występujących jako podmioty zaangażowane – przez osoby pracujące nad projektem aktu prawnego (lub innym dokumentem wymienionym w art. 29 ust. 1 projektu ustawy) jawnego zestawienia źródeł dochodów za okres dwóch lat poprzedzających rozpoczęcie prac na projektem;
  6. umiejscowienie wysłuchania publicznego w rozdziale dot. regulacji lobbingu, chociaż w oczywisty sposób udział w wysłuchaniu publicznym nie spełnia definicji lobbingu;
  7. brak wprowadzenia elektronicznej formy zgłaszania działalności lobbingowej;
  8. brak określenia technicznych warunków, choćby w formie rozporządzenia do ustawy, jakim powinna odpowiadać baza danych, stanowiąca rejestr lobbystów zawodowych;
  9. brak przepisów przejściowych dot. sytuacji obecnie zarejestrowanych podmiotów wykonujących zawodową działalność lobbingową i brak analizy tej sytuacji w Ocenie Skutków Regulacji;
  10. brak nałożenia na lobbystów lub organy lobbowane obowiązku publikowania wszelkich dokumentów przekazywanych przez lobbystów w ramach ich działalności odpowiednim organom;
  11. wprowadzenie zaświadczenia o wpisie do rejestru lobbystów zawodowych, które może być zastąpione oświadczeniem;
  12. brak obowiązku informowania przez organy lobbowane o działaniach podejmowanych wobec nich przez podmioty zaangażowane;
  13. brak regulacji śladu legislacyjnego, czyli wskazania nazwisk osób odpowiedzialnych za treść zapisów w danym projekcie aktu prawnego (lub innym dokumencie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 projektu ustawy);
  14. brak wprowadzenia obowiązku publikowania przez najważniejszych urzędników, w tym parlamentarzystów, kalendarzy, zawierających informacje o spotkaniach z lobbystami.

Niechlujność i błędy legislacyjne

Projekt sprawia wrażenie przygotowywanego w wielkim pośpiechu, bez dochowania należytej staranności, co przejawia się przede wszystkim w niechlujności legislacyjnej (błędy językowe, brakujące przepisy, liczne luki prawne). Z tych względów projektodawca powinien wycofać projekt z dalszych prac legislacyjnych i dogłębnie przebudować jego treść. Tym razem, z udziałem ekspertów z poszczególnych obszarów regulowanych przez projekt ustawy (niestety projekt reguluje błędnie nie tylko kwestie dotyczące lobbingu, ale również dostępu do informacji publicznej, rejestru umów czy oświadczeń majątkowych) i z rzetelnym przeprowadzeniem konsultacji publicznych, bo kończący się dzisiaj proces konsultacyjny w najlepszym wypadku należy określić mianem fasadowego.

Jak nie prowadzić konsultacji publicznych

Negatywnie też należy odnieść się do pośpiechu towarzyszącemu przeprowadzanym konsultacjom publicznym, który uniemożliwia uczestnikom konsultacji odpowiednią analizę projektu ustawy i obniża jakość całego procesu legislacyjnego.

Zawarte w Regulaminie pracy Rady Ministrów i w wytycznych dotyczących przeprowadzania konsultacji społecznych terminy przy niniejszym projekcie ustawy nie zostały dotrzymane. Należy zwrócić uwagę przede wszystkim na zalecenie stosowania 7 dniowego terminu podjęcia działań informacyjnych przed rozpoczęciem samego etapu zasięgania opinii, bądź w przypadku gdy informowanie o konsultacjach zaczyna się równolegle z samym zgłaszaniem opinii o ich szczególnej intensywności, a także na termin wyznaczony w par. 40 ust. 3 Regulaminu, tj. nie krótszy niż 14 (a zalecany 21) dniowy termin przeprowadzania konsultacji publicznych, który w wypadku przedmiotowego projektu wynosił 9 dni (od 26 października do 3 listopada), w tym zaledwie 5 dni roboczych (w okresie wspomnianych 9 dni, poza weekendem, wypadał dzień 1 listopada, będący dniem wolnym od pracy, a także dzień 31 października, w którym wiele osób obchodzi Święto Reformacji i dla których dzień ten, szczególnie istotny w tym roku, na mocy odpowiednich przepisów, jest również dniem wolnym od pracy).

Naruszono także Siedem Zasad Konsultacji, w szczególności w zakresie dobrej wiary, poprzez niedanie zainteresowanym obywatelom odpowiedniego czasu na zebranie argumentów oraz przewidywalności, gdyż “nie można nazwać konsultacjami zbierania opinii w czasie krótszym niż 7 dni”. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy projekt ustawy reguluje zagadnienie, znajdujące się do tej pory w wielu aktach prawnych i zakłada utratę mocy przez trzy ustawy.

Za nieprzekonującą należy także uznać lakoniczną argumentację zawartą w piśmie informującym o przekazaniu projektu ustawy do konsultacji, gdzie jako przyczynę skrócenia przebiegu konsultacji publicznych podaje się “przyjęty harmonogram prac legislacyjnych i konieczność jak najszybszego wdrożenia projektowanych przepisów”. Należy bowiem podkreślić, że skrócenie terminu może się odbyć jedynie po podaniu szczegółowego uzasadnienia, którego w tym piśmie brak. Okolicznością uzasadniającą takie skrócenie mogłyby być choćby obowiązki związane z umowami międzynarodowymi, których jednak omawiany projekt nie wypełnia, a nawet – jak wykazano wyżej – stoi w sprzeczności z zaleceniami organizacji międzynarodowych.

Jednocześnie wyznaczenie na dzień 6 listopada konferencji podsumowującej proces konsultacji publicznych wyklucza jakąkolwiek szansę rzetelnego zapoznania się przez osoby prowadzące konsultacje ze stanowiskami wyrażonymi na piśmie przez ich uczestników. Uniemożliwia to również zapoznanie się przez uczestników konsultacji z uwagami innych podmiotów. Okoliczność ta dodatkowo negatywnie wpływa na jakość procesu legislacyjnego i prowadzi do powstania wątpliwości co do fasadowego charakteru konsultacji.

Uwagi Fundacji Frank Bold

Z pełną treścią uwag Fundacji Frank Bold można zapoznać się tutaj. Ze względu na bardzo krótki czas na analizę projektu ustawy jaki został przeznaczony dla uczestników konsultacji publicznych uwagi nie są kompletne i wymagałyby uzupełnienia o dodatkowe elementy. Dlatego też integralną ich częścią są załączniki w postaci raportu i krótkich analiz, które dopełniają zaprezentowaną w uwagach argumentację:

  1. Lobbying – a risk or an opportunity? Lobbying regulation in the Polish, Slovak, and Czech perspective;
  2. Lobbing w Europe. Stan dyskusji nad przejrzystością procesów decyzyjnych w Radzie Europy i Unii Europejskiej;
  3. Pozorna regulacja lobbingu. Stosowanie ustawy lobbingowej przez wybrane organy władzy publicznej.

06

Lis